controllo di legalità ed adeguamento notarile sull’atto estero
Not. Giuseppe Grasso
Note
Il notaio può ricevere in deposito un atto sostanzialmente ed
assolutamente inefficace, anche solo per assicurarne con certezza la conservazione?
Trattandosi sicuramente di un atto viziato da nullità assoluta
l’immediata e spontanea risposta è no, perché la funzione del notaio non è solo
quella di dar certezze giuridiche (il notaio, quale mero certificatore del
deposito di un atto anche invalido), ma anche certezze legali (il notaio, anche
quale controllore della legalità dell’atto da ricevere in deposito).
La produzione solo di mere certezze giuridiche si rileverebbe inutile
(se improduttiva di effetti giuridici) e dannosa (se dovesse rivelarsi a danno
di singoli o della collettività, che, confidando nella pubblica fede di un
deposito notarile, non immaginano viziato).
La produzione anche di certezze legali garantisce ai singoli e alla
collettività la pubblica fruizione di atti validi, avendo il notaio provveduto
a ricevere in deposito l’atto solo dopo averne eseguito il controllo di
legalità e soltanto dopo averlo riscontrato valido[1].
Di norma per gli atti ancora da rogare la funzione notarile di
produzione di certezze legali si esplica contemporaneamente al controllo di
legalità e al c.d. adeguamento dell’autonomia negoziale alle necessità
dell’ordinamento giuridico.
Diversamente avviene in caso di deposito di atti già formati e
perfezionati, con ulteriori differenze a seconda se si tratti di atti nazionali
o atti esteri.
Precisamente:
In caso di deposito di atti redatti in Italia il controllo di legalità
si limita all’usuale riscontro del rispetto dei divieti imposti dall’art. 28,
co. primo, n. 1, della L.N[2],
e non può accompagnarsi alla c.d. funzione di adeguamento, qualora si tratti di
atti già perfezionati; per essi è possibile l’integrazione o la rettifica o la
convalida (se prevista) contestualmente al deposito, qualora non siano viziati
di nullità assoluta.
In caso di deposito di atti esteri, trattandosi di atti con rilevanza
internazionale, il controllo di legalità non può limitarsi all’usuale riscontro
del rispetto dei divieti imposti dall’art. 28, co. primo, n. 1, della L.N,
ma deve necessariamente allargarsi agli
speciali controlli prescritti dagli artt.16 e 17 della L. 31-5-1995, n. 218 o
addirittura essere sostituito da questi ultimi[3]
ed accompagnarsi nei limiti del possibile alle funzioni di integrazione e di
adeguamento degli atti stessi.
Con riferimento agli atti esteri pertanto il controllo di legalità
potrà comprendere due aspetti[4]:
Un controllo c.d. di diritto interno, corrispondente al tradizionale
controllo di cui all’art. 28, co. primo, n. 1, L.N., riguardante il rispetto
delle norme imperative (quelle inderogabili dalle private convenzioni),
dell’ordine pubblico interno e del buon costume;
Un controllo c.d. di diritto internazionale, concernente sia il
rispetto dell’ordine pubblico internazionale (art.16 cit.), sia il rispetto
delle c.d. norme di applicazione necessaria (art.17 cit.).
In dottrina ed in giurisprudenza anteriore agli anni ‘80[5]
il controllo di legalità dell’atto estero è stato interpretato più o meno
restrittivamente o più o meno estensivamente a seconda se veniva limitato
esclusivamente al controllo interno di cui all’art. 28 L.N ovvero veniva
allargato all’accertamento del limite dell’ordine pubblico di cui all’abrogato
art. 31 delle preleggi.
Nell’una o nell’altra interpretazione il controllo di legalità veniva
eseguito alla medesima maniera qualunque fosse la legge applicabile e veniva
eseguito limitatamente all’accertamento dei vizi di sostanza, essendo la forma
allora regolata dall’abrogato art. 26 delle preleggi, che con criteri
alternativi conduceva comunque alla lex loci e quindi era ispirata comunque al
favor validitatis.
Più recentemente in dottrina[6]
si è sostenuto che il controllo di diritto interno vada eseguito qualora
all’atto sia applicabile la lex fori, mentre il controllo di diritto
internazionale vada eseguito qualora all’atto invece sia applicabile la legge
straniera, sempre limitatamente ai vizi di sostanza.
Precisamente:
Se è applicabile la lex fori, l’atto è valido se supera il controllo
dell’art. 28 L.N. ed è invalido se non lo supera;
Se è applicabile la legge straniera, da presumere rispettata, l’atto è
valido se compatibile con le norme di applicazione necessaria e con l’ordine
pubblico internazionale, a prescindere dal controllo di cui all’art. 28 L.N.,
ed è invalido se incompatibile.
Nell’uno e nell’altro caso pochi sarebbero gli atti esteri
utilizzabili in Italia, solo se ci limitiamo all’accertamento dell’applicazione
delle norme interne in materia urbanistica e fiscale relativamente al
trasferimento di immobili siti in Italia, senza dubbio da qualificare come
norme di applicazione necessaria.
Dottrina ancora più recente, consapevole dell’inesorabile sbarramento
delle norme di applicazione necessaria negli atti esteri relativi a terreni,
afferma che esse comunque non si pongono come ostative ad una già presupposta
validità dell’atto estero (qualora fosse applicabile la legge straniera a norma
dell’abrogato art. 25 delle preleggi), ma soltanto come condizionative della
sua esecutività, in guisa da comportare una sorta di conversione giuridica,
facendo sì che esso, pur di per sé valido, debba però intendersi subordinato,
al fine di produrre il suo effetto utile in Italia, all’adeguamento
documentario richiesto dalla nostra legge.
Tuttavia oggi il nuovo diritto internazionale privato (art.51) e la
Convenzione di Roma (art.4,§ 3) per gli atti relativi a diritti reali, sia se
si considerino sotto l’aspetto meramente contrattuale, sia se si considerino
sotto l’aspetto dell’effetto reale, fatta eccezione per il raro caso di scelta
espressa della legge regolatrice del contratto(art. 3 Conv. Roma), rinviano
alla lex rei sitae, e quindi al controllo di cui all’art. 28. L. N., alle cui
necessità possono essere adeguati solo gli atti relativi ai fabbricati, viziati
secondo la legge urbanistica. Per quelli carenti secondo la legge n. 165/1990 e
per gli atti relativi ai terreni, per i
quali invece non è ammessa conferma, non è possibile alcun adeguamento e
rimangono irrimediabilmente fuori dal nostro ordinamento essendo già nati
assolutamente nulli.
Diversamente avviene per tutti quegli atti per i quali il diritto
internazionale privato rinvia alla legge straniera e per i quali il controllo
di legalità ha accertato l’incompatibilità con certe norme di applicazione
necessaria. Si tratta di atti validi sin dall’origine in conformità
all’ordinamento straniero, ma sostanzialmente inefficaci nel nostro
ordinamento, perchè inidonei a produrvi effetti, sino a quando non si sarà
provveduto in occasione del loro deposito in archivio all’adeguamento documentario
richiesto dalle norme di applicazione necessaria. In tal caso nulla esclude che
atti relativi a terreni, ad efficacia meramente obbligatoria, per i quali le
parti contrattualmente hanno scelto che siano regolati da una legge straniera[7],
e pertanto validi sin dall’origine, acquistino efficacia in Italia con
l’adeguamento documentario al momento del deposito.
Ancora diversamente infine avviene nel caso in cui gli atti, pur
regolati dalla legge straniera, e quindi validi sin dall’origine, siano
incompatibili con l’ordine pubblico internazionale: si tratta di vizi di
sostanza ai quali è difficile rimediare e pertanto essi non acquisteranno mai
efficacia sostanziale e non saranno mai utilizzabili in Italia.
[1] Il notaio è anche produttore di risultati quando fa conseguire tutti gli effetti che le parti si prefiggevano, pur nel primario rispetto delle certezze giuridiche e delle certezze legali, riuscendo persino ad evitare vizi virtuali di invalidità o di inefficacia, derivanti da vizi occulti relativi a fabbricati abusivi, da clausole c.d. abusive a tutela del consumatore, ecc.
[2] “Il notaio non può ricevere atti: 1) se
essi sono espressamente proibiti dalla legge o manifestamente contrari al buon
costume o all’ordine pubblico”.
[3] Che ha riformato il sistema italiano di diritto internazionale privato, abrogando al contempo gli artt. da 17 a 31 delle disp. prel. al C.C.
[4] La necessità del controllo di legalità per gli atti esteri è stata posta per la prima volta dalla cit. Sent. Tribunale di Rimini, 27-6-1983, che addirittura si è riferita ad un pieno controllo di legittimità e di merito, al fine di assicurarne la piena conformità all’ordine pubblico e al buon costume sancito anche dall’art. 31 delle disp.prel.c.c., ormai abrogato. Prima di allora la maggior parte della dottrina ignorava il problema, collegando il deposito di cui trattasi alle necessità di mera conservazione degli atti esteri. Anche la Cassazione, con le sentenze citate in nota 16 ha affrontato la questione del previo deposito e quindi del controllo alla luce dell’ormai abrogato art. 31 preleggi, escludendolo soltanto per le procure alle liti, ed ammettendolo invece per gli altri atti esteri di diversa utilizzazione.
[5] Vedasi Falzone, Dizionario del notariato, voce “Deposito atti Esteri”, p. 207.
[6] Tondo, Deposito di atti esteri, cit. pag.1054.
[7] Ai sensi dell’art.3 della convenzione di Roma, richiamato dall’art. 57 della L. n. 218/1995.